vie结构（VIE结构控股模式）

原创：陆家嘴金融 (转载）

认识VIE的概念

可变利益实体(Variable Interest Entities；VIEs)，即“VIE结构”，也称为“协议控制”，其本质是境内主体为实现在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境外上市实体在境内设立全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE ），该全资子公司并不实际开展主营业务，而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。这种安排可以通过控制协议将境内运营实体的利益转移至境外上市实体，使境外上市实体的股东（即境外投资人）实际享有境内运营实体经营所产生的利益，此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。

境内实体采取采取VIE的方式在境外上市，主要目的是为了规避境内法律法规对特定行业的外资比例限制，能够最大程度的融资，另外境内主体到境外上市也存在各种限制。2015年6月20日，工信部发布公告，宣布在上海自贸区开展试点基础上，在全国范围内放开经营类电子商务（在线数据处理与交易处理业务）外资股比限制，外资持股比例可至 100%。这意味着，电子商务外资股权比例的要求彻底取消，在境外上市的中国电商类企业可以不必拆除VIE架构直接回归，在中国境内上市。

VIE架构的产生

VIE来自于美国会计准则的第46号解释函（“FIN46”），意指投资企业持有具有控制性的利益，但该利益并非来自于多数表决权。根据FIN46的规定，只要符合VIE的标准，财务报表即须合并操作。在过去的US GAAP中，“控制权”的认定往往以投票权为维度（即一家公司持有另一家公司50%以上的投票权），但是在该标准下，特殊目的实体由于未达到控制权标准，无法被并表处理，因而成为了人们逃避纳税义务和会计造假的“首选”。尤其是在2001年“安然事件”发生之后，美国财务会计准则委员会重启了对“合并财务报表”问题的研究，主题为“可变利益实体的合并的FIN46应运而生。同时，会计程序委员会第51号会计研究公报——“合并财务报表”也进行了相应的调整，明确了除投票权之外，还可以考虑其他因素作为是否需要合并报表的考量，最终系统地解决了可变利益实体的合并问题。可见，VIE最初是一个财务概念，而非一个专有的法律概念。

法律语境下的VIE架构

在法律语境下，VIE被解读为“协议控制”，并与“股权控制”相对，由于我国在互联网、新闻传媒、教育等特定领域对外资进入存在限制或禁止，加之美国证监会和香港证券交易所承认VIE架构，VIE架构成为了我国企业海外上市的重要途径。我国VIE架构的成功尝试始于2000年新浪赴美上市，因此协议控制模式又被称为“新浪模式”。

VIE架构的搭建

常见的VIE架构一般分为境内和境外两个部分：就境外架构而言，一般由创始人在开曼或英属维尔京群岛设立拟上市主体。随后，由该拟上市主体在境外（通常是香港）设立全资子公司，再由该香港子公司在境内设立一家外商独资企业（“WFOE”），至此完成VIE股权控制架构的搭建。就境内架构而言，通常由创始人作为股东设立一家内资企业作为境内运营实体（“VIE公司”），随后通过WFOE与VIE公司及其股东之间签署的一系列协议，使境外拟上市主体能够实现对VIE公司的控制，并达到合并报表的目的。

相关的控制协议

协议控制主体以及被控制主体之间需要通过订立一系列控制协议，以确立二者之间的控制关系。控制协议主要涉及经营管理控制权、资金注入和利益输出三个方面，通常包括：

借款协议

WFOE将资金借予VIE公司的股东；

独家购股权协议

在中国法律法规或政策未来允许收购境内企业的情况下，WFOE（或其他境外主体）享有购买VIE公司股权的权利；

投票权委托协议

VIE公司的股东将VIE公司的投票权委托于WFOE或其指定的代表，从而保证WFOE对VIE公司人员组成以及决策的控制力；

独家咨询和服务协议

通常是约定WFOE向VIE公司提供独家咨询和服务，VIE公司以支付服务费用的名义将经营利润转移到WFOE，并通过分红的形式汇出至境外；

股权质押协议

VIE公司的股东将其持有的全部股权质押给WFOE，以担保上述协议的履行；

配偶承诺函

VIE公司股东的配偶所出具的针对股权及其收益的放弃承诺。

基于上述协议，VIE公司的财务报表可以合并入境外拟上市公司。

VIE架构的现有不足

1、 VIE结构在中国法律规范下仍处于“灰色”地带，尽管有尝试性案例发生，但中国法院尚未对控制协议的合法性做出过肯定；

2、中国政府相关部门对VIE结构的态度仍不明朗，保留、约束和取缔VIE结构的声音并存；

3、现行绝大部分版本的控制协议根据中国法律存在执行上的瑕疵；

4、外国投资者申请中国法院执行域外法院生效判决的可能性不大；

5、外国投资者向中国法院提起针对控制协议违约之诉的可能性和可操作性不大；

6、从会计角度看，中国的法律规范给技术公司直接或间接地向离岸公司遣返利润、股息或红利设定了诸多限制，这给VIE结构下的企业并表造成了实际困难；

7、VIE结构的被滥用的现状也加剧了市场对于VIE结构前景的担忧。

CDR新规下VIE架构

2018年3月22日，国务院办公厅转发了证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》(国办发〔2018〕21号)（“《若干意见》”），《若干意见》明确了符合条件的试点企业，包括已经在境外上市的大型红筹企业可以按照程序在境内资本市场发行CDR上市；具备股票发行上市条件的试点红筹企业可申请在境内发行股票上市。对存在协议控制架构的试点企业，证监会会同有关部门区分不同情况，依法审慎处理。

6月6日，证监会陆续发布了《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》等九份文件，明确了CDR制度的法律和监管原则，其中规定，试点红筹企业发行CDR存在股东投票权差异、协议控制架构或类似特殊安排的，应当按照相关信息披露规定在招股说明书等公开发行文件显要位置充分、详细披露相关情况，特别是风险、公司治理等信息，以及依法落实保护投资者合法权益规定的各项措施。

如上文所述，我国对于互联网、新闻传媒、教育等特定领域的外资进入存在限制或禁止，我国立法此前对VIE架构采取既不承认、也不否认的态度。笔者认为，监管部门和司法部门之所以持这种态度的原因在于，VIE架构对我国以互联网产业为首的多个行业，乃至中国经济都起到了十分积极的推动作用，若确认VIE架构不合法，以VIE架构为核心搭建境外架构的大量互联网、新闻传媒、教育等领域公司将会面临合规风险。本次CDR相关法规的颁布，是证监会以及我国政府部门首次对VIE架构的书面认可，允许试点红筹企业以CDR的方式回归我国资本市场、允许具备股票发行上市条件的试点红筹企业在境内发行股票上市代表着证监会对该等符合条件的红筹企业在公司治理层面及公司核心架构合法性层面的认可，而VIE架构正是红筹企业公司核心架构中重要的组成部分，由此可以推断，证监会对VIE架构的有效性持肯定态度。

笔者认为，证监会在CDR新规中突破历史地对VIE架构表现出宽容和接纳的态度，是在市场推动下，客观认可VIE架构有效性。此前，A股市场并不接纳采用VIE架构的企业上市。为避免拆除VIE架构所带来的时间、金钱成本和较高风险，大量采用红筹架构的优质企业如百度、阿里巴巴、腾讯、京东等不得不放弃A股市场，转投境外资本市场。优质企业频频流失海外的情况凸显了A股在制度上的弊端以及中国资本市场改革的必要性。因此，认可VIE架构并允许试点红筹企业在保留VIE架构的前提下以发行CDR的方式或发行股票的方式登陆A股，是吸引已在境外上市的优质企业回归、鼓励未上市的优质企业选择在境内上市的最佳途径。

同时，笔者认为，继证监会对VIE架构认可后，中国司法机关很可能会选择采取一致态度，认可VIE架构的合法性。红筹企业回归境内上市后，一旦出现法律争议，境内外投资者均可能要求红筹企业以境内资产进行担保或偿付，以确保法律责任得到实际履行。为了充分保障投资者的相关权益，司法机关应当承认VIE协议的有效性和可执行性，作为允许红筹企业回归上市的配套制度安排。

注释：

BVI——英属维尔京群岛，在BVI层面转让股权所得，基本不用缴纳任何税收

Cayman——开曼群岛，著名的离岸金融中心和“避税天堂”

为什么选择在香港设立子公司——大陆和香港之间有关避免双重征税的安排规定，对香港公司来源于中国境内的符合规定的股息所得可以按5%的税率来征收预提所得税，比其他法域适用的10%或20%税率更优