一二三级价格歧视区别(一级价格歧视与二级价格歧视区别)

编者按

连载二

近期,媒体对“大数据杀熟”现象进行了集中报道,引发了社会广泛关注和热议。有消费者表示,在同一平台上选择同一商品或服务遇到差异化的价格。有媒体对2000余名受访者进行的一项调查显示,51.3%的受访者遇到过互联网企业利用大数据“杀熟”的情况;59.2%的受访者指出大数据面前信息严重不对称,消费者处于弱势;59.1%的受访者希望价格主管部门进一步立法规范互联网企业歧视性定价行为。

涉及此现象的部分企业对此现象作出解释,称主要由于工作疏忽、界面复杂等因素导致了误解;也有企业表示,因消费者下单时间、地点等细微不同导致价格不同。社会各方纷纷表达观点。有人认为违反了消费者知情权,有人认为违反了诚实信用原则,有人认为政府监管的介入需要认真思考法律法规的边界,也有人认为需要充分发挥市场机制和社会机构的作用来约束。

中国工商出版社组织了专题研讨会,邀请部分企业代表、学术界专家、消费者协会以及监管部门人士共同探讨此话题。希望能借此讨论,对数字经济发展中出现的新现象、新问题深入剖析、深化认识、凝聚共识。

中国法学会网络与信息法学研究会常务副会长、中国社科院法学所研究员

周汉华:从权力冲突看数字经济下的价格差异

数字经济下价格差异化的性质究竟是什么?

我认为这是一个权利冲突的问题,消费者的选择权、公平交易权与经营者的经营自主权之间的冲突。用权利冲突来认识和解决问题,比直接贴标签要更为科学。发生利用大数据进行差别定价的情况时,消费者会觉得自己的选择权、知情权、公平交易权等受到了影响。但对经营者来说,他会认为利用大数据提供差别化服务、精准服务,是在行使经营自主权。利用大数据进行差别化定价,不等同于“大数据杀熟”,因为如果这么认定,很可能导致延续2000多年的差异化定价和随行就市的商业传统与市场竞争机制都会被认为是“杀熟”,等于“未审先判”,贴上不道德标签。

对应该怎么来定性“杀熟”,我觉得有两个美国的案子有参考价值。一个是前不久一家店主为基督教徒的蛋糕店,拒绝为一对同性恋做婚礼蛋糕的案子,美国联邦最高法院最终以7名法官支持店家宗教信仰自由权利,2人反对的结果判决。这个案例充分体现了权利冲突的解决之道,必须在权利平衡中进行选择。另一个例子是,星巴克一家费城店由于两名黑人没有消费便要求上其洗手间,当值店员遵循企业不消费不能上洗手间的规定而报了警,两名黑人随后被警察带走。媒体曝出这件事后,引发全美黑人上街游行,星巴克因此对全美的店铺停业整顿半天,并修改了相关政策。这件事说明,面对不同权利的冲突,未必都要政府监管或者干预(如规定不准有不合理的店规),在社会压力之下,商家会有主动改进服务的需求,这便是社会治理的一种反映。

如何认识数字经济之下经营者经营行为的变化?

传统的商业规律基于二八定律,往往是20% 的客户贡献商家80% 的利润,因此商家会采用VIP 会员制度,使优质客户享受更优惠价格和更优质服务。而在数字经济之下,根据长尾理论,尾端的所有小众需求都能够被满足,比如谷歌50% 的广告收入是由过去做不起广告的商家贡献的。数字经济环境下的定制化服务、差异化服务、为尾端提供服务的能力,一定是基于大数据形成的,化解了传统商业无法做到的高成本制约。在传统市场竞争差异化定价以及随行就市的商业惯例基础上,借助大数据技术进行精准识别,提供差异化服务,这是必然的趋势。所以我认为,不管政策、法律,还是舆论环境,首先要尊重大的发展规律和趋势,不要使用一个概念或者标签,把整个模式的发展封堵了,也不能简单把市场应该有的选择行为认定为道德问题来加以谴责,否则可能会存在逆向选择,不仅不能改善商家服务,而且会带来穷人受损,而不是富人受损的结果。

消费者的权利如何体现?

如果从权利冲突来看这个问题,解决权利冲突的前提是不能侵犯消费者应该享有的权利。作为经营者,不管你有什么样的经营自主权,都不能突破底线,底线的核心即法律,不能基于人的性别、民族、信仰、身份、健康等因素去歧视消费者,不能滥用市场支配地位。《宪法》规定了消费者享有人格尊严受保护的权利,其他包括《民法总则》《侵权责任法》《食品安全法》《电信条例》等也对消费者权益做了规定。我们既要承认经营主体、市场主体的市场创新,在大数据环境下提供的精准化、定制性服务,也要保护消费者的最基本权利,这两者是不矛盾的。商家的经营自主权不能违反法律规定,不能侵犯消费者的法律权益。

如果出现“大数据杀熟”现象,该怎么解决?

我认为,很多媒体炒作通过立法来禁止“大数据杀熟”的做法不可取,实际上在大数据发展的初期匆匆忙忙加以干预,既不合理,也不现实。因为匆忙立法的结果,很可能是洗澡水和孩子一起倒掉了。我认为,首先应更多地发挥市场竞争、公开透明的机制,充分保证消费者的知情权、选择权、公平交易权等权益。其次,消协等社会组织要充分发挥社会监督的作用,监督企业的行为,可以委托第三方市场机构监测企业是否对用户有明显的不规范,或者违反承诺的行为,最终形成社会共治的机制,这可能比匆忙制定监管政策更有效。最后,如果商家行为触碰底线,侵犯消费者合法权益,完全可以按照现行法律进行执法制裁,并没有什么法律上不可克服的障碍。


中国人民大学未来法治研究院副院长

丁晓东:大数据时代如何监管价格歧视

价格歧视的基本原理

在经济学上,价格歧视可以分为一级、二级和三级。一级价格歧视,是商家知道每个消费者的情况,对每一个消费者进行个性化的差异化定价。二级价格歧视,是商家根据不同消费量或者 “区段”索取不同的价格,并以此来获取部分消费剩余,例如卖的数量多的,价格相对便宜。三级价格歧视,是商家将消费者划分为两种或两种以上的类别,对每类消费者索取不同的价格。一二三级价格歧视的区别在于,一级价格歧视中,商家知道每个消费者的个人身份;二级价格歧视中,商家不知道消费者的任何身份;三级价格歧视中,商家知道消费者的群体性身份,但不知道消费者的个人身份。

传统法律主要规制三级价格歧视

从法律规制的角度来看,以往对于价格歧视的规制其实主要集中在三级价格歧视上。原因很简单,一级价格歧视很少发生,因为一级价格歧视需要商家了解每一个人的信息,而这被认为很难做到。二级价格歧视,因为其使用的信息基本上是非个人信息,一般被认为是市场行为,法律一般不会对其进行直接规制。但三级价格歧视中因为商家知道消费者的群体性身份,就可能会产生一些区别对待,例如欧美国家的反歧视法律体系中,就存在各种规定,防止商家对少数族裔、女性等群体进行区别对待。

大数据时代要注意一级价格歧视和隐私保护

在大数据时代,三级价格歧视的问题会持续存在,但一级价格歧视的问题值得我们注意。在大数据时代之前,一般认为一级价格歧视很难实现,但随着大数据以及信息技术的发展,一级价格歧视的可能性已大大增强。网络、科技等企业通过收集大量个人信息,进行数据分析,常常可以对个人实行精准营销。

在这个意义上,所谓的“大数据杀熟”问题或差异化定价问题,本质上是个人信息隐私保护的问题。利用个人信息进行区分定价会让消费者产生一种合理预期被冒犯的感觉,未来个人信息隐私保护、大数据时代的算法,包括欧盟《一般数据条例》(GDPR)第22条所讲的算法的可解释性,其实都是在讲这个问题。

监管模式的选择

对于价格歧视应当如何监管?从比较的视野来看,美国的监管原则是对市场行为尽量不要去规制,只有当商家作出了承诺,却又存在欺诈或者明显不公的时候,才需要进行规制。与美国更强调市场的自主权相比,欧洲更强调保护,其认为商家和消费者之间存在商强消弱的格局,所以,赋予了消费者很多的类似于无理由退货这样的权利。美国的法律中对无理由退货权利也有规定,但是在行业自治的原则下进行,通过市场机制完成。中国的法律框架,在形式上比较像欧洲,也赋予了消费者很多受保护的权益,但是在法律执行力度上与欧洲相比还有一定差距。

对于大数据时代的价格歧视,未来中国应该怎样监管?可能的一个共识是需要尊重消费者的合理预期。价格歧视如果在合理的范围内,属于消费者能接受的合理商业预期,那么监管部门未必需要过多干涉。但如果价格歧视大大超出消费者合理预期,而且对隐私和个人信息进行了不合理使用,那么就理应受到相关部门的监管。


中国政法大学讲师

王伯潇:实然的无奈与应然的审慎

媒体对 “大数据杀熟”的报道,引发了全社会对该类行为是否切实存在,以及企业利用其平台数据优势针对不同消费者,在提供同一产品、服务时实行差异化定价策略,尤其是对熟悉用户实施较高定价策略是否合理合法的探讨。我主要从消费者权益法律保护的视角谈谈对此类行为的看法。

“ 大数据杀熟”的构成要件讨论

“大数据杀熟”的概念并非严格的法学、经济学等方面的学术概念。因此,各界应先对“大数据杀熟”行为的核心构成要件求得共识,否则,很容易让我们对此种行为的性质分析、规制必要性与路径讨论出现讨论失焦。我认为,值得我们讨论的“大数据杀熟”行为应至少包括以下一些共通要素。

第一,“大数据杀熟”这种差异化的定价策略应当是企业基于对用户大数据的收集、分析、处理和使用这一系列行为。这意味,如果企业并未对其持有的用户数据进行分析、处理,而是停留在收集阶段,则即使企业实施了差异化定价策略对相应用户“杀熟”,也仅应属于传统的市场“杀熟”行为讨论范围之列。当然,在实践中,出于技术等方面的原因,数据的收集控制与数据的分析使用,几乎是难以区界的。

第二,“杀熟”意味着应当是同一企业,就同一类商品和服务,在相同或相近的物理条件下,对于不同消费者实施不同的定价策略,表现为:企业熟悉客户在给付价格上高于企业相对陌生客户。从目前的报道来看,相关企业就其不存在“大数据杀熟”行为所作的说明多是集中于产品类型不一和提供产品的时间、地点等物理环境不一等方面。个人认为,这种产品、服务之间的类型差异与相应物理环境的差异是否构成“实质性差别”应当是判定此类行为是否属于典型“大数据杀熟”的基础,而“实质性差别”的判断,又应以一般的“市场理性人”视角加以审视。

“ 大数据杀熟”规制的域外经验——基于欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)的探讨

个人认为,GDPR 针对相应数据所有者(GDPR 中称数据主体)提出的下列权利保护方式,可能将引发域外对“大数据杀熟”的否定性法律评价。

第一,对数据收集、处理方面的知情权。GDPR 的一个核心原则是,必须以透明的方式处理数据主体的个人数据。这一透明性原则要求任何与个人数据处理有关的信息和通信都必须易得易取,而且要使用清晰、简明的语言,且该数据收集后进行的进一步自动化决策加工均需数据主体同意。此外,知情权不仅是在信息收集前会予以保护,在信息持有的全过程中,知情权还被GDPR 以信息访问权的方式予以保护。而就目前的“大数据杀熟”行为表现来看,显然在信息处理的透明度与知情权保障方面,存在缺陷。

第二, 对基于特定目的的数据处理的反对权。GDPR 明确规定,当个人数据处理是出于直接营销目的,数据主体反对数据处理行为,则控制者必须停止处理个人数据,除非其能证明其拥有令人信服的、优先于数据主体利益的正当理由,或者是为了建立、行使或辩护法律请求。而“大数据杀熟”恰是企业基于直接营销目的的数据使用,数据主体应当然享有对此类处理的拒绝权。

第三,对自动化决策的严格控制。目前的“大数据杀熟”其实质是针对数据主体的信息形成用户画像,并在画像基础上以自动化处理的方式订立价格机制。而这种系统的自动化决策程序恰恰是GDPR 的严格控制对象。根据GDPR 的规定,数据主体有权不适用完全基于自动化处理(包括画像)的决策,如果前述决策产生与数据主体有关的法律效果或者对数据主体产生类似的重大影响。

综上,个人认为, GDPR 以数据主体的知情权、对相应数据处理行为的拒绝权为权利表现形式,而以巨额的行政处罚为保障机制,对典型的“大数据杀熟”行为予以了充分的法律防范。

我国消费者对“大数据杀熟”行为的救济路径

与域外的先进经验相比,我国受“大数据杀熟”行为侵害的消费者权益救济,还处在规范相对缺位的状态。一方面,这体现在消法投射的民法、竞争法等间接与消费者权益保护相关的规范的缺失。与“大数据杀熟”行为最为类似的法律规制对象,为民法原则规定的个人信息权保护以及《反垄断法》和《价格法》规定的价格歧视行为。前者为原则性规定,为避免法律的“向原则逃逸”现象(法理学与私法学界均认为,法律本有具体规定,但适用该具体规定与适用法律原则均能获得同一结论时,应适用该具体规定,而不适用相对抽象的法律原则,这被称为避免“向原则逃逸”),消费者恐难仅依民法有关规定求偿,而后者规定的救济对象则为经营者。另一方面,这体现在消法有关权利规定的实施和保障机制欠缺。《消费者权益保护法》直接规定的“知情权”“公平交易权”“个人信息权”等权利,当下成为了“大数据杀熟”下消费者救济的主要权利依据。但根据个人考察,因我国产业政策、市场化进程、契约自治的法益尊重等因素,在实务工作中,仅以价格差异在相应的行政处罚和司法裁判案件中认定有关行为触犯消费者的“公平交易权”“ 知情权”“个人信息权”的判例极少。在“损害填平主义”的法益补偿模式之下,消费者依托消法当中的有关权益规定,谋求对“大数据杀熟”行为的救济,恐难以实现。

综上,就未来而言,个人认为,对“大数据杀熟”行为的消费者权益救济首先仍应委之于市场力量的自治,企业社会责任的履行、媒体的监督、市场的竞争均可成为该类行为“自净”的原因。其次,增强消法领域各项消费者权益的具体实施机制建设,对“知情权”“公平交易权”等权利在新时代,尤其是在互联网时代有更为精细化的保证设计,并明确以消费者“知情权”为优先的权利保护序列。最后,重新考察与消费者权益相关的价格领域法律,如竞争法中的价格机制设计等,在公共服务商品领域中引入更多的规制路径,毕竟,以行政力量为主导的市场行为规制模式仍将于我国长期存在。


中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生

郑慧媛:充分的市场竞争是保护消费者权益的基石

有人认为“大数据杀熟”早已有之,多数消费者都被“杀熟”过;也有人认为不存在所谓的“大数据杀熟”,媒体与消费者过分“恐慌”;还有观点认为“杀熟”本质是激励新人,是线上线下均有的正常市场行为,不必过分关注。关于“大数据杀熟”的问题,我从消费者权益保护维度谈两个问题:第一,什么是大数据杀熟;第二,如何规制和看待价格差异化问题。

什么是“大数据杀熟”?

什么是值得我们讨论的“大数据杀熟”?“大数据杀熟”具体表现为价格差异,我们需要探究价格差异的原因。如果说同样的商品,因购买时间不同(如是否在促销期间购买)、附加服务不同(如酒店是否包含早餐、是否包括免费取消服务)、仓储配送成本不同而导致了价格不同,属于因成本存在差别而导致的价格差别,合情合理合法,无需讨论。我们所应该关注和深入讨论的“大数据杀熟”应该至少含有两个要素,一是经营者提供商品或者服务的成本是相同的,二是价格出现差异只是因针对的人群及消费者不同,不存在其他任何客观的变量。为了维护良好的消费环境,提高消费者对市场的信心,对这一消费者十分关注的问题进行深入研讨,是有必要的。

应如何看待和规制价格差异化问题?

首先要充分保障消费者的知情权。很多互联网企业在给消费者提供各种优惠政策、展示各类信息时,初衷虽好,但对消费者来说,过于复杂,难以保障对重要信息真的做到“知情”。如何充分保护消费者的知情权是个长期的课题,需要全行业的经营者在实践中摸索,不断改善客户体验及披露规则。

其次要保障消费者的自主选择权。这就要求保证充分的市场竞争,禁止各种排他性协议等违反消费者权益的行为,令消费者能够在不同平台购买到同样的商品,保证消费者“用脚投票”的权利。

最后需要对大数据、算法、人工智能有一个理性的对待,一方面不要过分低估其功能,另一方面也不必过分高估其危害。如果社会对技术有更理性的对待,媒体有更理性的引导,大家会更好地享受到大数据时代的红利。

该系列报道原文刊发于《工商行政管理》半月刊2018年第13期

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